法律的根本是宪法不是公德

为什么法律的根本是宪法，而不是“社会的公德”；
信仰公德监督下的“宪法”是啥玩意？
宪法需要国家力量的担保、维护；
普世的个体价值观不可能是“普世的宪法”“普世的哲学”“普世的信仰”；

 

法律不是道德的上层建筑，也不是文化的上层建筑。法律是社会中有能力维护自已个体利益的众多个体之间的普约性的行为约束，也因社会个体共同的维护力量，而构成法治。今天为中国人所熟悉的“法律是道德的上层建筑论”，乃是自希腊罗马开始，经基督教一直遗留到马克思主义，并为孔儒国学等，被所有这些东西方传统文化接受的“法律常识”，并被称为“自然法，习惯法”，其实是错误的。

所谓“法律是道德（or sth else）的上层建筑”，即是指这样一种观念：法律是某种更基础的普遍地接受的观念的概括性精华；还有强制性；而这些基础性的观念一般性是谴责性的，非强制性的；法律源自于这种自然而然的“基础性的观念”，并受其约束和见机行事的修正。如对坏人犯法就罪过一等，民愤极大就罪加九等，药大学生杀人，就情归免死之类。这些基础性的观念，常常被称为公德。

由于传统文化几乎全部是道德治国的社会结构，对于“法律是道德or sth的上层建筑”，就与“社会需要公德”，“现代人缺乏信仰”之类的观念完全吻合。即使是在罗马和美国建国之初这样的古典法治，其法治所依的哲学（法哲学），也是作为解释法律的基础的某种“博大精深”，从而将法律的权柄牢牢地把握在少数人的手里，将其他必须遵守法律的小民，变成了被少数人驱策的人畜。

正是由于传统文化的腐蚀，极少有人意识到，法律是社会个体彼此利益最大化的协商契约，而不允许有任何的基础。尽管社会文化的诸多因素，对于法律条款的商讨起到关键的作用，但那是经过商讨各方的利益主体，才渗透到法律的条款之中去的。法律的达成，体现的是契约各方面利益的妥协，而不是因为彼此有“公同的道德”。除非限定，彼此利益的最大化过程中的妥协，就是唯一信守的公德。

一旦法律有某种“公共的”可用于修正法律实际执行的“标准基础”时，法律就不再是法律了，宪法也不再是宪法了。法律如果有一个基础的话，就只能是宪法。宪法是所有法律的根本大法，是全体社会成员共约的基本契约。不接受宪法的人，等同于放弃此国当前政体的国籍；反正加入此国籍的人，如申请加入美国，就需要宣誓接受美国的宪法，及美国法院依法作出的裁决。

因此某一国的宪法尽管依托于该国的文化，但却必须通过该国选民的传承；由选民的个体利益的最大化的契约，构成共同利益的帕累托积，该国的宪法才成其为宪法，对宪法的修正案，才成其为修正。这样一份宪法，不可能在未经其他文化个体利益的审核以前，就可以作为通用宪法，否则等同于一部“博大精深的哲学”。所以有普世的个体价值观，不可能存在“普世的文化，普世的哲学，普世的宪法”。

宪法的权威也在于国家的力量体系，是否愿意为其所理解的宪法尽忠效力。同一部宪法，甚至在同一个国家的不同时期，由于维护者的理解不一样，也呈现不同的解释。如美国建国时的独立宣言和宪法第一稿，体现的是“地方个体”的权力，否则不存在独立可言，至少也是“打过大西洋，统一全英国，一定要解放不列颠”。而到了杰克逊－>林肯时期就成了国家主义的宪法。

“联邦就是自由，自由就是联邦，谁敢脱离联邦就吊死谁”，D.韦伯斯特参议员蛮不讲理的哲学，赢得粉丝的满堂喝彩，为美国的内战快马加鞭。由此可见，宪法实际上并不是一份神奇的宝典，而是一串供解释的文字，解释的力量，取决于维护宪法解释的人们的力量。是否认识到宪法（法律）本质上是一份社会公众愿意维护的契约，是民主最起码的条件，自由最起码的保证。